Acórdão n.º 275/15, do Tribunal Constitucional

Foi publicado, no dia 28 de Julho de 2016, em Diário da República, um Acórdão do Tribunal Constitucional que se pronuncia sobre uma questão de inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade, da norma extraída do artigo 10.º, n.º 12, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (“CIRS”).

O recurso de constitucionalidade da referida norma foi interposto pela Autoridade Tributária e pelo Ministério Público, após terem tomado conhecimento da decisão arbitral, de 29 de Abril de 2015, proferida no Processo 703/2014-T do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), que recusou a aplicação do n.º 12 do artigo 10.º do CIRS (na redação da Lei 39-A/2005, de 29 de Julho), com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade.

O referido artigo 10.º na redação acima indicada delimitava a incidência de IRS sobre as mais-valias, sendo que o n.º2 do mesmo artigo excluía da tributação as mais-valias provenientes da alienação de ações detidas pelo seu titular por período superior a 12 meses. Contudo, o n.º 12 do mesmo artigo estatuía que a exclusão prevista no n.º 2 não abrangia as mais-valias provenientes de ações de sociedades cujo ativo fosse constituído, direta ou indiretamente, em mais de 50% por bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis situados em território português. Por este motivo, o CAAD considerava a norma inconstitucional, defendendo que a mesma criava situações de discriminação sem uma justificação razoável.

Noutro sentido, a AT alegou que a norma em causa era uma norma anti abuso específica, denominada por sniper’ s approach, cuja ratio legis era evitar que pela via da transmissão de participações sociais se excluísse da tributação impostos que incidissem sobre a transmissão de imóveis. Também o Ministério Público argumentou no mesmo sentido, defendendo que a norma não era inconstitucional, pois não ocorria qualquer discriminação em função da qualidade de residente ou não residente, já que todas as sociedades eram livres de deter imóveis no estrangeiro e, por outro lado, o Estado Português não tinha competência nem legitimidade para tributar rendimentos de imóveis situados fora do território português, ao abrigo do princípio da lex rei sitae.

Foi com este enquadramento que o Tribunal Constitucional veio apreciar o recurso, confirmando que a norma extraída do n.º 12 do artigo 10.º do CIRS, aditado pela mencionada Lei n.º 39 – A/2005, de 29 de Julho e, entretanto, tal como o mencionado n.º2, já revogado pela Lei n.º 15/2010, de 26 de Julho, é uma norma anti abuso especial que caso não existisse incentivaria a que se transacionasse apenas a participação no capital das sociedades proprietárias de imóveis, em vez dos imóveis que se tivessem valorizado.

O Tribunal Constitucional refutou o entendimento de que a norma criava situações de discriminação sem justificação razoável, até porque, na ótica do legislador, o limiar de 50% do valor do ativo de uma sociedade é indício suficiente de que a respetiva atividade tem por objeto essencial a gestão e valorização do seu património imobiliário, logo uma eventual valorização dos ativos refletir-se-ia sempre, e independentemente de qualquer transação de imóveis, numa valorização das próprias participações sociais, circunstância favorável a gerar mais-valias. Acrescenta ainda o Tribunal Constitucional, que o limiar dos 50% é definido quer na Convenção Modelo da OCDE (OCDE 2000/2005 – Convenção Modelo), quer no Estatuto dos Benefícios Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 215/89 de 1 de Julho.

Por estes motivos, o Tribunal Constitucional decidiu não julgar inconstitucional a norma extraída do artigo 10.º, n.º 12, do CIRS, até porque, tendo em consideração que o principal objetivo do legislador era evitar o abuso decorrente da substituição das transações de imóveis ou de direitos reais sobre os mesmos, de que resultem mais-valias imobiliárias sujeitas a tributação, por transações de ações de sociedades proprietárias dos mesmos imóveis geradoras de mais-valias não sujeitas a tributação, a localização dos imóveis em Portugal surgia evidentemente como elemento de conexão decisivo.